08中级经济法刘春霖串讲——外商投资企业法

刘春霖

第四章 外商投资企业法律制度
1、第144页，外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。
2、第145页，外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：（1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；（2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；（3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；（4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
3、第146页，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
4、第148页，外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：(1) 并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；(2) 1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；(3) 并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；(4) 并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。
境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：(1) 境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；(2) 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；(3) 境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%；(4) 由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%；(5) 由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
5、第151页，合营企业的注册资本和投资总额之间应当保持适当、合理的比例。现行有关规定如下：（1）合营企业的投资总额在300万（含300万）美元以下的，注册资本至少应占投资总额的7/10；（2）合营企业的投资总额在300万美元以上至1 000万（含1 000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；（3）合营企业的投资总额在1 000万美元以上至3 000万（含3 000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1 250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元；（4）合营企业的投资总额在3 000万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3 600万美元以下的，注册资本不得低于1 200万美元。
6、第152页，外国合营者以货币出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。
7、第153页，合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术等。凡是以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。
合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。
8、第154页，合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。
9、第156页，根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业出资额的转让必须具备如下条件，才能具有法律效力：
1、合营企业出资额的转让须经合营各方同意。
2、合营企业出资额的转让须经董事会会议通过后，报原审批机关批准。
3、合营企业一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。
10、第157页，合营企业的组织形式为有限责任公司。
11、第158页，董事会会议每年至少召开1次。经1/3以上的董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可出具委托书委托他人代表其出席和表决。董事会会议一般应在合营企业的法定地址所在地举行。
下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（1）合营企业章程的修改；（2）合营企业的中止、解散；（3）合营企业注册资本的增加、减少；（4）合营企业的合并、分立。
12、第159页，合营企业的下列文件、证件、报表，应当经中国注册会计师验证和出具证明方为有效：（1）合营各方的出资证明书（以物料、场地使用权、工业产权、专有技术作为出资的，应当包括合营各方签字同意的财产估价清单及其协议文件）；（2）合营企业的年度会计报表；（3）合营企业清算的会计报表。
13、第160页，约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应当在距合营期限届满6个月前向审批机关提出申请。审批机关应当在收到申请之日起1个月内决定批准或者不批准。经批准，合营期限可以延长。合营企业合营各方如一致同意将合营合同中约定的合营期限条款修改为不约定合营期限的条款，应提出申请，报原审批机关审查，原审批机关应当自收到上述申请文件之日起90日内决定批准或者不批准。
14、第166页，合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。审查批准机关应当自收到有关转让文件之日起30日内决定批准或者不批准。
具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司。
不具有法人资格的合作企业，合作各方的关系是一种合伙关系。合作各方依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。
1/3以上董事或者委员可以提议召开董事会会议或者联合管理委员会会议。董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行。不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员，应当书面委托他人代表其出席和表决。
15、第167页，下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：（1）合作企业章程的修改；（2）合作企业注册资本的增加或者减少；（3）合作企业的资产抵押；（4）合作企业的解散；（5）合作企业合并、分立和变更组织形式；（6）合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。
合作企业成立后，经合作各方一致同意，可以委托合作一方进行经营管理，另一方不参加管理；也可以委托合作各方以外的第三人经营管理。合作企业委托第三人经营管理的，必须经董事会或者联合管理委员会一致同意，并报审批机关批准，向工商行政管理机关办理变更登记手续。
16、第168页，外国合作者在合作期限内先行回收投资，应符合下列条件：（1）中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有。（2）对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准。（3）中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。（4）外国合作者提出先行回收投资的申请，应当具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批。（5）外国合作者应当在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。
17、第171页，外资企业在经营期限内不得减少其注册资本，但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关批准。外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。
18、第172页，外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴的出资额的15%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。
外国投资者未能在外资企业营业执照签发之日起90天内缴付第一期出资的，或者无正当理由逾期30天不缴付其他各期出资的，外资企业批准证书即自动失效。
19、第174页，清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。

第二部分：客观题演练

二、多项选择题

1、【答案】AB
　　【解析】支票的金额、收款人名称，可以由出票人授权补记。未补记前，不得背书转让和提示付款。

2、答案:ABCD

  解析:《物权法》规定，共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。《物权法》规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。故ABCD均为正确项。

3、答案:ACD

解析:本题考核申请首次公开发行股票并上市的要求。根据规定，首次公开发行股票并上市的，发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有重大变化，实际控制人发生变更才构成法律障碍。A公司在2003年12月主营业务发生了一次重大变化，并不构成首次发行股票并上市的障碍。

4．答案： ABCD

解析：根据规定，上市公司董事、监事、高级管理人员，持有上市公司股份5％以上的股东，不得将其持有的该公司的股票买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内买入，否则由此所得收益归该公司所有。本题中，选项ACD均属于高级管理人员。

5.答案： BC

解析：根据规定，设立中外合资经营企业的，外国投资者应以美元缴付所认缴的出资，因此，选项A的说法错误；合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应在营业执照签发之日起3个月内缴清。本题中，外国合营者认缴的出资额为200万美元，其15％为30万元，因此选项B正确，签发营业执照的时间为2006年6月1日，那么该出资额应该在2006年8月31日之前缴清，因此选项C正确；合营企业投资者分期缴付出资的，注册资本在100万美元以上、300万美元以下（含300万美元）的，自营业执照核发之日起2年内缴清。本题中，注册资本正好为300万美元，应在2008年5月31日之前缴清全部出资，因此选项D是错误的。

6.答案：ABC

解析：根据规定，第一次债权会会议以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占“债权总额”1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。

7.答案：BCD
答案解析：根据规定，选项BCD均属于要约失效的情形。要约人依法撤回要约的，要约本身并未生效，谈不上失效，因此选项A不选。

8、答案:ABD

解析:A项属于禁止外地的产品进入本地，B项为超过5000元，D项属于诋毁他人商誉的行为，所以属于不正当竞争行为。C项是鲜活商品不便保存而降价，所以不属于不正当竞争行为。

9、答案:ABC

解析:注意分清抵押和租赁发生的先后顺序，其结果对抵押物的受让人的约束是不同的。

10、【答案】ABCD

【解析】依照规定，公司不得收购本公司股份，但有下列情形之一的除外：（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份奖励给本公司职工；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

11、答案:ABCD

解析:下列款项可以转入个人银行界算帐户：（1）继承、赠与款项；（2）纳税退还；（3）农产品销售收入；（4）个人贷款转存。

12、答案:ABCD

解析:本题旨在考查无效的建设工程合同。

13、答案:ABD

解析:本题C项正确的表述是：持有、控制一个上市公司股份、表决权的比例达到或者超过30%的。

14、【答案】ABC
　　【解析】选项D属于董事会的职权。

15．【答案】BCD
　　【解析】基于当事人特定身份而订立的出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等债权人不得将合同的权利全部或者部分转让给第三人。

16、【答案】ACD
　　【解析】合营企业的董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，由他方担任副董事长。

17、【答案】BCD
　　【解析】在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限；（2）要约人以其他形式明示要约不得撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

18、【答案】ABCD
　　【解析】下列事项由出席董事会会议的董事一致通过，方可作出决议：（1）合作企业章程的修改；　（2）合作企业注册资本的增加或者减少；　（3）合作企业的资产抵押；　（4）合作企业合并、分立和变更组织形式。　　

19、【答案】BCD

【解析】证券公司可以经营下列部分或者全部业务：证券经纪；证券投资咨询；与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；证券承销与保荐；证券自营；证券资产管理；其他证券业务。证券公司经营上述第1项至第3项业务的，注册资本最低限额为人民币5 000万元；经营第4项至第7项业务之一的，注册资本最低限额为人民币1亿元；经营第4项至第7项业务中两项以上的，注册资本最低限额为人民币5亿元。证券公司的注册资本应当是实缴资本。

20、【答案】ABD
　　【解析】当投资者通过证券交易所的证券交易持有一个上市公司已发行的股份的5％时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告。

三、判断题

1、答案:×

解析:只有通过招标、拍卖、公开协商等方式承包“荒地”等农村土地，其土地承包经营权才可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

2、答案:×

解析:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

3、答案:√

解析:发行公司债券，可以申请一次核准，分期发行。自中国证监会核准发行之日起，公司应在六个月内首期发行，剩余数量应当在二十四个月内发行完毕。首期发行数量应当不少于总发行数量的50%，剩余各期发行的数量由公司自行确定。

4.答案：√

解析：根据规定，合作各方之间相互转让“或者”合作一方向合作他方以外的他人转让属于其合作企业合同中部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。

5.答案：×

解析：根据规定，因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。因此，本题所说乙可以取得优于甲的票据权利的判断是错误的。

6.答案：√

解析：根据规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

7.答案：×

解析：个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。本题中，既然已经以家庭共有财产作为个人出资，那么承担责任是必须以“家庭共有财产”来承担，而不涉及个人财产的问题。

8、答案:√

解析:法律规定，在抵押关系存续期间，抵押物的孳息归抵押人；在质押关系中，债权人有权收取质物的孳息，但质押合同另有约定的除外。所以如果甲将这头母牛质押给丙，合同没有约定小牛的归属的，则质押期间母牛生下的小牛丙有权收取。如果合同另有约定的，按照约定。

9、【答案】√

10．【答案】√

【解析】新修改的公司法规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。 

第一部分：客观题举例分析

（五）纯记忆型选择题

1、正确答案：A

解析：产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90％时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。

2、解析：“情节严重”指（1）非法经营数额在5万元以上；（2）未经著作权人许可，复制发行他人作品数量合计在1000张（份）以上：（3）其他。本题中AB选项属于“情节特别严重”；C选项属于“违法所得数额巨大”的情况。

3、答案：B

解析：（1）技术合同的一方当事人延迟履行主要义务，经催告后在30日内仍未履行，对方当事人有权主张解除合同。（2）当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，在该履行期限届满后方可有权提出解除合同的主张。　

4、答案：D

解析：本题旨在考查违反《会计法》的法律责任。《会计法》规定，隐匿或故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处2万元以上，20万元以下罚金。故本题应选D。

5．答案:A

解析:根据有关规定，ATM跨行取款交易收益分配采用固定代理手续费和银联网络服务费方式。持卡人在他行ATM机上成功办理取款时，无论同城或异地，发卡行均按每笔3元的标准向代理行支付代理费，同时按每笔0.6元的标准向银联支付网络服务费。

6、答案：ABD

解析：C选项的正确表述为：并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％。

7、答案：BD

解析：（1）公司股本总额（不少于人民币5000万元）、股权分布（向社会公众发行的股份在25%以上）等发生变化不再具备上市条件；（2）公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载；（3）公司有重大违法行为；（4）公司最近3年连续亏损。

8．答案：D

解析：在委托收款中，付款人应当在接到通知的当日书面通知银行付款，如果付款人未在接到通知日的次日起3日内通知银行付款的，视同付款人同意付款。

二、判断题

（一）重点命题（改造或比较）举例：

1.答案：×

解析：可转换公司债券转股条件具备时，债券持有人拥有将公司债券转换给公司股票的“选择权”。

2．答案：×

解析：可撤销的民事行为一旦撤销，则与无效的民事行为具有相同的法律后果，包括行为自始无法律约束力。

3．答案：√

4、答案：×

解析：工程价款的优先受偿权的范围中，不包括因发包人违约给承包人造成的实际损失。

5、答案：√

解析：不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，经法人或其他组织授权或认可，视为法人或其他组织订立的合同，由法人或其他组织承担责任。未经法人或其他组织授权或认可，但法人或其他组织因该合同受益的，应当在其受益范围内承担责任。

6、答案：×

解析：承兑附有条件的，视为拒绝承兑。

7、答案：×

解析：通过证券交易所的证券交易投资者持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。

8、答案：√